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4 de Abril de 2020

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica de Direito Privado: Crimes de Lavagem de Dinheiro

Odilon Júnior, Estudante de Direito
Publicado por Odilon Júnior
há 2 meses

Artigo científico apresentado como requisito para graduação do curso de Direito da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE), sob a orientação do Professor e Delegado Federal Dr. Cristiano Jomar Costa Campidelli.

RESUMO

O presente trabalho contempla o tema responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito privado por crimes de lavagem de dinheiro. Para uma abordagem mais completa e abrangente do assunto, são trazidas ao debate as problemáticas acerca da imputabilidade empresarial, culpabilidade empresarial e função social da pena para os entes corporativos. Debruça-se, ainda, sobre o conceito e a tipificação do crime de lavagem de dinheiro, demonstrando seus impactos no sistema jurídico brasileiro. Tais exposições decorrem de revisão bibliográfica de doutrinadores, artigos científicos, legislações, bem como da coleta e análise de dados e documentos relacionados ao tema. Por fim, demonstra-se que a responsabilização penal do ente empresarial decorre da sua capacidade organizacional, diferente da capacidade de agir das pessoas físicas, sendo que a sua culpabilidade se dá quando a empresa deixa de ser seguidora do bom direito e possui uma capacidade organizativa falha, o que dá subterfúgio ao cometimento de atos ilícitos. As pessoas jurídicas possuem mais facilidade no processo de lavagem de dinheiro e são protagonistas no que tange a tal modalidade criminosa, muito embora, apesar de haver amparo constitucional para a sua responsabilização penal por tal ilícito, não há legislação específica, o que deixa clara a necessidade de avanço legislativo na esfera jurídico-penal brasileira.

PALAVRAS-CHAVE: responsabilidade penal; lavagem dinheiro; pessoa jurídica; imputabilidade; culpabilidade.

ABSTRACT

The present work contemplates the subject about the criminal responsibility of the juridical person with regard to crimes of money laundering. In order to discuss this issue, there are issues about how corporate imputability, corporate culpability, and the social function of punishment for corporate entities. Still dwell on about the concept and typification of the crime of money laundering, demonstrating its impact on the Brazilian legal system. Such expositions derive from a bibliographical review of doctrinators, scientific articles, legislations, as well as collection and analysis of data and documentation on the subject. Finally, to demonstrate that the criminal responsibility of the corporate entity derives from its organizational capacity, which is different from the capacity of individuals to act, and that their guilt occurs when the company ceases to be a follower of good law and has a failed organizational capacity and gives subterfuge to the involvement of illicit acts. Being that legal entities have more facility in the process of money laundering and is protagonist with regard to the crime of money laundering. Noting that although there is constitutional protection for the criminal responsibility of the same, there is no specific legislation, making clear the need for advancement in the Brazilian legal-penal sphere.

KEYWORDS: criminal responsibility; money laundering; legal person; imputability; culpability.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO. 2 PESSOA JURÍDICA. 2.1 CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS. 2.2 NATUREZA JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA. 2.3 LIMITES CONSTITUCIONAIS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. 3 LAVAGEM DE DINHEIRO. 3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA. 3.2 O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. 3.2.1 Processo de lavagem de dinheiro. 3.3 A PESSOA JURÍDICA E A LAVAGEM DE DINHEIRO. 4 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. 4.1 CULPABILIDADE EMPRESARIAL. 4.1.1 Cultura do bom direito – fidelidade ao direito 4.1.2 Capacidade de Agir Versus Capacidade Organizacional – sinalagma ao direito penal 4.1.3 Interesse público – capacidade de questionar a norma 4.2 IMPUTABILIDADE EMPRESARIAL 5 ESFERAS CIVIL E ADMINISTRATIVA VERSUS ESFERA PENAL. 6 FUNÇÃO SOCIAL DA PENA ÀS PESSOAS JURÍDICAS. 7 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA VERSUS LAVAGEM DE DINHEIRO. 8 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto analisar a possibilidade de responsabilidade penal das pessoas jurídicas por crime de lavagem de dinheiro, passando por um estudo do crime em espécie, dos seus impactos no ordenamento jurídico brasileiro, da demonstração de como se dá a culpabilidade empresarial, a imputabilidade empresarial, além de abordar a função social da pena para os entes corporativos.

A lavagem de dinheiro ocorre quando o sujeito utiliza meios para fazer parecer, perante a sociedade, que o proveito direto ou indireto de uma infração penal é algo legal. Apesar da lavagem de dinheiro existir há muito tempo, a sua tipificação como crime no ordenamento jurídico brasileiro só ocorreu em 1998, por força da Lei nº 9.613, em decorrência da Convenção de Viena de 1988, quando o Mundo como um todo passou a se preocupar com tal fenômeno criminal.

Por outro lado, com a evolução do direito, ocorreu a consagração e ao mesmo tempo a segregação das pessoas física e jurídica, sendo que em nosso ordenamento jurídico ambas podem usufruir de direitos, bem como atrair responsabilidades perante a sociedade, tanto nas esferas civil e administrativa, quanto na seara penal – a qual é o enfoque deste trabalho -, tal como estabelece a Constituição Federal em seu art. 173, § 5º.

No que tange às responsabilidades civis e administrativas das pessoas jurídicas, estas se mostram pacíficas no ordenamento, entretanto, no âmbito criminal, a responsabilidade penal da pessoa jurídica tem se mostrado um bastião no que se refere ao abandono de pensamentos jurídico-penais arcaicos e à abertura de espaço para novos horizontes na atmosfera penal.

Nesse contexto, a questão central desta pesquisa é responder à seguinte pergunta: É possível responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica por crimes de lavagem de dinheiro?

A partir deste questionamento, também é preciso responder aos outros questionamentos dele decorrentes: Qual a teoria aplicável acerca da culpabilidade e da imputabilidade empresarial? Há eficácia na aplicabilidade de uma sanção penal ao ente corporativo, levando em consideração as funções sociais da pena?

Com isso, trabalha-se com a hipótese de que recai sobre a pessoa jurídica uma responsabilidade na seara penal, na medida em que esta é dotada de capacidade organizativa, o que é funcionalmente equivalente à sua capacidade de agir. Além disso, a eficácia das funções sociais da pena imposta a tais entes ocorre de forma semelhante àquela concernente às pessoas naturais.

Verifica-se a importância do tema na medida em que, apesar de haver amparo constitucional para tal responsabilização penal, não há lei específica que possibilite a sua ocorrência, o que vai de encontro à facilidade com que as pessoas jurídicas contam no processo de lavagem de dinheiro, reclamando, assim, um amparo infraconstitucional especializado sobre o assunto.

Não fosse o bastante, o atual cenário jurídico-político nacional, exemplificado pelo famoso caso da operação Lava Jato, algo antes nunca verificado na história deste país, deixa clara a atuação de verdadeiras corporações na prática de crimes de lavagem de dinheiro. Enquanto no início os gangsteres americanos adquiriam lavanderias, hoje as construtoras são as grandes envolvidas nesse esquema.

No que tange à metodologia utilizada, este trabalho valeu-se de revisão bibliográfica de doutrinadores, artigos científicos, legislações, bem como coleta e análise crítica de dados e documentações acerca do tema, a fim de proporcionar maior fidelidade e resultados ótimos no entendimento e vislumbre da necessidade dos avanços no campo jurídico-penal brasileiro.

O texto é dividido em oito partes, a contar a introdução e a conclusão. O capítulo dois trata da pessoa jurídica, sendo subdividido em considerações iniciais sobre a mesma, sua natureza e os limites constitucionais para a sua responsabilização. No terceiro capítulo é exposto o fenômeno da lavagem de dinheiro, ocorrendo a divisão entre a evolução histórica da lavagem de dinheiro, sua tipificação e o envolvimento da pessoa jurídica no delito. O quarto capítulo demonstra a responsabilidade penal da pessoa jurídica, discorrendo acerca da culpabilidade e imputabilidade empresarial. O capítulo cinco traça um paralelo entre as esferas civil e administrativa e a esfera penal, o capítulo seis aborda a função social da pena às pessoas jurídicas, enquanto o sétimo capítulo contempla a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica versus a lavagem de dinheiro. Por fim, são apresentadas as conclusões decorrentes dos estudos relativos ao tema.

2 PESSOA JURÍDICA

2.1 CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS

Nada é estático. Tudo está em evolução. Desde o início dos tempos, as ciências jurídicas demonstram que uma de suas principais características é a mutação. O Direito se adapta à cultura na qual está e à época na qual se encontra, às vezes transcendendo a era para que possam surgir efeitos futuros.

O Direito nasceu da necessidade de o homem conviver em sociedade, estabelecendo o dito contrato social em que se criou a figura do Estado, um ente que visa a sociedade como um todo, onde o homem abre parte de sua liberdade para que o Estado garanta uma sociedade organizada, segura e harmônica.

Com o passar do tempo, as sociedades foram evoluindo cada vez mais, onde novos campos técnicos e científicos ganharam espaço e novos institutos foram aparecendo, tal como o surgimento das pessoas jurídicas, que com sua longa caminhada, de início no Direito Romano, até se estabelecerem e concretizarem no Direito Canônico, atualmente estão presentes em todo o globo.

Em seus ensinamentos, Hans Kelsen (1998, p. 120) dita que:

A teoria tradicional identifica o conceito de sujeito jurídico com o de pessoa. Eis a sua definição: pessoa é o homem enquanto sujeito de direitos e deveres. Dado que, porém, não só o homem, mas também outras entidades, tais como certas comunidades como as associações, as sociedades por ações, os municípios, os Estados, são apresentados como pessoas, define-se o conceito de pessoa como “portador” de direitos e deveres jurídicos, podendo funcionar como portador de tais direitos e deveres não só o indivíduo, mas também estas outras entidades.

Extrai-se que, funcionalmente a dita pessoa física é equivalente à pessoa jurídica, pois ambos são dotados de direitos e deveres, pois, ainda nos mesmos pensamentos de Kelsen, tem-se que àqueles portadores de direitos e deveres jurídicos, quando em unidade, temos uma pessoa física, enquanto, uma entidade portadora de direitos e deveres, fala-se de pessoa jurídica.

Na obra Teoria Pura do Direito, é explicitada a equivalência entre pessoa física e pessoa jurídica, na qual, em suma, estas duas são uma criação do universo jurídico, mas pontua que há distinção entre homem e pessoa.

Kelsen (1998, p. 121) abre pauta em sua obra e diz:

Em que consiste então o fato de que a teoria tradicional caracteriza com a afirmação de que a ordem jurídica empresta ao indivíduo ou a certos indivíduos a personalidade jurídica, a qualidade de ser pessoa? Nada mais nada menos que na circunstância de a ordem jurídica impor deveres e conferir direitos aos indivíduos, quer dizer: no fato de fazer a conduta dos indivíduos, conteúdo de deveres e direitos. “Ser pessoa” ou “ter personalidade jurídica” é o mesmo que ter deveres jurídicos e direitos subjetivos.

Nesse contexto, percebe-se que ao existir na sociedade, tanto a dita pessoa física, quanto a pessoa jurídica, ambas portadoras de direitos e deveres, estão em pé de igualdade para requererem o que for de direito e sofrerem as penalidades previstas em lei.

2.2 NATUREZA JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA

A pessoa jurídica é um ente distinto e autônomo da pessoa física, podendo ser de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Sendo assim, o ente corporativo possui personalidade jurídica própria, ou seja, patrimônio, direitos e deveres desvinculados daqueles que administram a empresa.

Na atual conjuntura da legislação brasileira, o ente corporativo, possui patrimônio (tais como capital e bens), contrai deveres perante a sociedade (tal como o dever de reparar danos civis, em caso de ato ilícito), e ainda é amparado por direitos (explícito no art. 52 do Código Civil que, no que couber, será aplicada à pessoa jurídica a proteção dos direitos da personalidade).

Para complementar, Hans Kelsen (1998, p. 122) diz que:

Uma tal corporação é, em regra, definida como uma comunidade de indivíduos a que a ordem jurídica impõe deveres e confere direitos subjetivos que não podem ser vistos como deveres ou direitos dos indivíduos que formam esta corporação como seus membros, mas competem a esta mesma corporação. Precisamente porque estes deveres e direitos por qualquer forma afetam os interesses dos indivíduos que formam a corporação, sem que, no entanto, sejam direitos e deveres destes - como presume a teoria tradicional -, são considerados como deveres e direitos da corporação e, consequentemente, esta é concebida como pessoa.

Ainda na esteira dos direitos desfrutados, tem-se que, tal pode se manifestar acerca das tomadas de decisões públicas. Ora, a empresa pode manifestar-se de forma que venha a exteriorizar a vontade e o entendimento daqueles que, ou a administram ou se sentem representados por ela.

Apresenta-se, então, a segregação da pessoa física e da pessoa jurídica, sendo esta funcionalmente equivalente e capaz de demandar e de ser demandada em juízo, tanto cível, quanto administrativamente e, ainda, de propor ou suportar uma ação penal.

2.3 LIMITES CONSTITUCIONAIS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Nossa Carta Magna cria e dá norte às leis que regem a sociedade brasileira e a cada dia que passa surge um novo Celso Ribeiro Bastos, Pontes de Miranda, entre outros doutrinadores com intuito de destrinchar os princípios e ideais da nossa Constituição.

Para parte dos doutrinadores brasileiros, não há previsibilidade para a responsabilização penal das pessoas jurídicas sob o argumento de que o art. , XLV, da CRFB dispõe que nenhuma pena passará da pessoa do condenado (GALVÃO, 2017).

Entretanto, o pensamento de que o ente jurídico não pode ser penalizado criminalmente é equivocado, eis que a Constituição traz em seu corpo artigos que possibilitam este fenômeno.

A Constituição de 1988 trouxe os seguintes dizeres no seu art. 173, § 5º:

A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. (BRASIL, 2019, p.1)

Sem sombra de dúvidas, a responsabilidade tratada pelo dispositivo é, também, a responsabilidade penal, além, é claro, da responsabilidade civil e administrativa (GALVÃO, 2017).

Ainda no âmbito constitucional, o art. 225, § 3º estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (BRASIL, 2019, p.1).

Tais dispositivos constitucionais demonstram com clareza a vontade do constituinte originário de utilizar o Direito Penal contra as pessoas jurídicas, surgindo assim a necessidade da construção de uma teoria do delito para tanto.

3 LAVAGEM DE DINHEIRO

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O fenômeno da lavagem de dinheiro está intrinsecamente ligado à criminalidade econômica atual. No entanto, quando se compara a lavagem de dinheiro a diversas outras infrações penais, percebe-se que tal delito é de tipificação recente no ordenamento jurídico mundial, assim como no brasileiro.

Tem-se os EUA como país pioneiro no reconhecimento e criação de legislação de combate à lavagem de dinheiro, durante a sua “Lei Seca”, na década de 1920.

De acordo com Barros (1998, p.01-02, apud JAEGER, 2008, p. 13), foi somente em 1988, com a Convenção de Viena, que tal crime ganhou grande destaque mundial, onde os países signatários criaram políticas de combate ao tráfico de drogas e à lavagem de dinheiro.

A Convenção de Viena explicitou que os traficantes praticavam lavagem de dinheiro para fins de utilizarem livremente os recursos auferidos com o tráfico de drogas, como se lícitos fossem. Dessa maneira, para um combate efetivo e eficiente ao tráfico de drogas era necessário retirar do criminoso o proveito do crime, o seu capital econômico que é o principal motivo em traficar. Para tanto, era preciso punir a lavagem de dinheiro (MENDRONI, 2015).

A Convenção trouxe a notoriedade que precisava ser percebida, no sentido de que as organizações criminosas estavam percorrendo o globo, fomentando o tráfico de entorpecentes e fazendo uso do seu poderio financeiro para influenciar os sistemas econômicos e políticos dos Estados. Diante deste fenômeno, os Estados acolheram o acordo posto em pauta e se comprometeram a criminalizar as organizações, o financiamento e a gestão do tráfico, assim como as operações de lavagem de dinheiro neste âmbito.

O Brasil promulgou a Convenção de Viena através do Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991. Contudo, somente em 1998, por meio da Lei nº 9.613, foi tipificado o crime de lavagem de dinheiro.

É de se saber que, a tipificação da lavagem de dinheiro somente surgiu no Brasil em 03 de março de 1998 com a Lei 9.613, que dispunha lavagem ou ocultação de bens, valores e direitos, bem como, a prevenção de utilização do sistema financeiro para ilícitos e ainda, criava o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF (JAEGER 2008).

A tipificação do crime de lavagem de dinheiro teve evolução lenta e gradativa. Ao subscreverem a Convenção de Viena, os países signatários vislumbraram a necessidade de tipificação e punição da lavagem de dinheiro decorrente do tráfico de drogas, o que acabou por constituir as chamadas leis de primeira geração.

Com a percepção do alarmante crescimento da lavagem de capitais oriundos de outros crimes igualmente graves, deu-se pauta às leis segunda geração que puniam a lavagem de dinheiro decorrente de outros crimes, os quais faziam parte de rols taxativos das leis de lavagem, o que, nas palavras de Braga (2010) “alarga o rol de crimes antecedentes, mas mantém um rol taxativo”. Nesse momento, surgiu a Lei nº 9.613/1998, que trazia um rol taxativo de crimes antecedentes.

Para Mendroni (2015, p.72):

Mais tarde, aquilo que se iniciou como combate ao tráfico de entorpecentes teve o seu campo de incidência ampliado para outros delitos, cujos ganhos, também, estimou-se, eram o principal agente beneficiador da própria implementação do crime, servindo como verdadeiro capital de giro da empresa criminosa.

Com o passar do tempo, as legislações evoluíram e passaram a punir a lavagem de dinheiro decorrente de qualquer crime grave que gerasse um proveito econômico, surgindo assim as leis de terceira geração.

No caso brasileiro, por força da existência da contravenção do jogo do bicho (art. 58 da Lei das Contravencoes Penais), após as alterações trazidas pela Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012, passou a ser punida a lavagem de dinheiro decorrente de qualquer infração penal, sendo abolido o rol taxativo de crimes antecedentes.

3.2 O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Na legislação atual, a tipificação do crime de blanchiment d’argent – termo utilizado na França – se encontra na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, com a redação dada pela Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012, que tipifica em seu art. a conduta de “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal” (BRASIL, 2019,p.1).

Tal redação alavancou a legislação brasileira, que era de segunda geração e passou a ser de terceira geração. Assim, qualquer infração penal pode ser tida como antecedente ao crime de lavagem de dinheiro.

Nos dizeres de Mendroni (2018, p.38-39):

Tendo em vista que a operação se caracteriza pela transformação do dinheiro sujo em dinheiro limpo – simulação de licitude de ativos originados de uma infração penal (normalmente um crime), geralmente se utilizam na definição vocábulos que denotam limpeza.

A França e a Bélgica adotam a designação blanchiment d’argent, a Espanha, blanqueo de capitales, e Portugal, branqueamento de capitais.

Outro critério muito utilizado remete à natureza da ação praticada. Os países de língua inglesa empregam a expressão money laundering, a Alemanha designa o fato típico de Geldwäsche, a Argentina se refere a lavado de dinero e a Itália se vale do termo riciclagio di denaro sporco – “reciclagem de dinheiro sujo”.

Para que se configure o crime de lavagem de dinheiro é necessário que haja uma infração penal anterior, da qual advenha o proveito material, cuja origem espúria se visa ocultar ou dissimular com a lavagem, visando lhe dar uma aparência lícita.

Para melhor visualização, imagine que duas pessoas se associaram para fabricar e comercializar metanfetamina (droga). Concomitantemente, criaram uma empresa de lavanderia industrial como fachada, denominada “Lavanderia White”. O dinheiro sujo auferido com a comercialização da metanfetamina é depositado nas contas da “Lavanderia White” e contabilizado como se fosse fruto dos serviços prestados por esta empresa, a qual passa a utilizar tais ativos como se fossem lucros seus e a reinvesti-los em outros ramos de negócio, além de adquirir bens das mais diversas naturezas, tudo para dar aparência de licitude a algo que é ilícito.

3.2.1 Processo de lavagem de dinheiro

Segundo a doutrina clássica, a lavagem de dinheiro constitui um processo dividido em três etapas: colocação (placement); circulação / mascaramento (layering); e integração (integration).

A primeira etapa é a colocação, onde ocorrerá o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com a infração penal praticada.

Ensina Tigre Maia (1999, p.27 apud SAADI, 2007, p.22):

[...] tendo como momentos anteriores a captação de ativos oriundos da prática de crimes e sua eventual concentração, nesta fase busca-se a escamoteação (ocultação) inicial da origem ilícita, com a separação física entre os criminosos e os produtos de seus crimes. Esta é obtida através da imediata aplicação destes ativos ilícitos no mercado formal para lograr sua conversão em ativos lícitos.

A segunda etapa é a circulação / mascaramento, que possui o objetivo de dificultar o rastreamento do dinheiro. Para tanto, após o agente inserir o dinheiro no sistema econômico e financeiro lícito, geralmente de forma fracionada, ele passará a movimentar os recursos por diversas contas, nacionais ou internacionais, geralmente com enfoque em conhecidos paraísos fiscais, onde instituições bancárias possuem regramento rígido acerca do sigilo.

Por último, a terceira etapa do processo, denominada integração, proporciona a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos, depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado limpo (aparentemente lícito). Assim, os ativos ilícitos passam a integrar formalmente o sistema econômico como se lícitos fossem.

Ensina Saadi (2007, p.25):

Após reciclar os lucros de origem criminosa através das duas primeiras fases da lavagem, o criminoso faz com que os ativos sejam incorporados formalmente ao sistema econômico legal através do investimento em empreendimentos, geralmente lícitos, ou da simples compra de bens.

Não obstante, é importante lembrar que para a consumação do crime de lavagem de dinheiro não é necessário que ocorram as três etapas enumeradas pela doutrina clássica, uma vez que a verificação da primeira etapa já é suficiente para a configuração do crime.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, o simples depósito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concussão, em contas-correntes de pessoas jurídicas, às quais ele tem acesso, basta a caracterizar o crime de lavagem de capitais, uma vez que “o tipo não reclama nem êxito definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada ‘engenharia financeira’ transnacional, com os quais se ocupa a literatura” (BRASIL, 2019, p1).

3.3 A PESSOA JURÍDICA E A LAVAGEM DE DINHEIRO

Em resposta ao crime de lavagem de dinheiro, os países criaram os chamados financial intelligence units (FIUs) – unidades de inteligência financeira –, órgãos especializados ao combate de tal delito. Entre os FIUs, foi criado um grupo com a finalidade de ser uma rede de comunicação entre as unidades de inteligência, com o nome Group Egmont of Financial Intelligence Units, que conforme o Annual Report 2016/2017 (Group Egmont, 2018), atualmente é composto por 159 países e suas FIUs.

No ano 2000, o Group Egmont lançou uma compilação de 100 casos internacionais envolvendo lavagem de dinheiro, sendo que, nesse compilado há separação de cinco tipologias, uma delas essencial para o tema abordado: “Ocultação dentro de Estruturas Empresariais”.

Tal categoria, segundo o Group Egmont Of Financial Intelligence Units (2001), na tradução realizada pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (2001) “é caracterizada por esquemas de lavagem que procuram ocultar os recursos de origem criminosa dentro das atividades normais de empresas controladas pela organização criminosa”.

Ocorre que, para o processo de lavagem de dinheiro, uma pessoa jurídica possui mais facilidade quando comparada às pessoas físicas, como por exemplo, grandes transferências realizadas por empresas tendem a ser menos suspeitas do que quando feitas por uma pessoa física, pois já é de se esperar grandes flutuações de saldo na conta de uma pessoa jurídica (SAADI, 2007).

O compilado de casos do Group Egmont traz outros apontamentos do porquê entes corporativos possuem maior facilidade nos processos de reciclaggio di denaro sporco – termo utilizado na Itália –, tais como as múltiplas razões que as empresas possuem para realizar transferências de recursos para diversas jurisdições e países, inclusive em moedas diferentes, bem como a possibilidade de camuflar, através de seus estatutos sociais, os meios utilizados no esquema de lavagem e os seus objetivos espúrios.

Ainda é preciso registrar que as pessoas jurídicas que participam de esquemas de lavagem de direito prejudicam direta e indiretamente toda a sociedade, atacando a ordem econômico-financeira. Como bem pontua Jaeger (2008, p.89) “[...] as práticas adotadas na atividade delituosa de lavagem atingem principalmente a livre iniciativa e a concorrência entre investidores, respingando na sociedade, quer seja no consumidor como no próprio investidor”.

Em determinados casos, a lavagem de dinheiro afeta diretamente o mercado econômico, tanto micro, quanto macro. Uma empresa que é integrante de um sistema de lavagem, ao inserir capitais em um determinado setor econômico, seu objetivo primário não será a obtenção de lucros, mas sim dar aparência lícita para o recurso ilegal, como pontuado por Jaeger (2008, p.91) “fazendo com que outro empresário no mesmo seguimento não consiga acompanhar determinada concorrência, pois não conseguirá manter preços mais baixos em razão de que necessita da obtenção de lucro”.

Dentro da nossa realidade nacional, conseguimos visualizar perfeitamente o impacto que a combinação lavagem de dinheiro e pessoas jurídicas teve em nossa ordem econômico-financeira, em especial por meio dos resultados da maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro da história do Brasil, a Operação Lava Jato, que teve início em 17 de março de 2014.

Segundo o procurador da República Deltan Dallagnol, até 2016, apenas no âmbito da Petrobras, apurou-se a cifra de R$ 6,2 bilhões em propinas (FRANCO, 2016). Em uma atuação de nove anos, uma única pessoa jurídica alcançou a quantia R$ 10,5 bilhões em propinas.

O esquema investigado envolvia diretamente grandes empresas, que eram o centro do esquema de lavagem de dinheiro. Conforme Stoffel, Theis e Schreiber (2019, p.39, apud Bittencourt, 2016) “os impactos diretos e indiretos da Operação Lava Jato na economia brasileira tiraram cerca de R$ 142 bilhões da economia brasileira em 2015, o equivalente a uma retração de 2,5% do PIB”.

Fica evidente a magnitude e a influência que o conjunto lavagem de dinheiro e pessoa jurídica pode apresentar em uma ordem econômica, fazendo-se necessária a imputação penal das pessoas jurídicas que, na maioria das vezes, protagonizam os maiores esquemas de lavagem de dinheiro.

4 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Em um primeiro momento, discutir acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica pode parecer um tanto quanto estranho, sendo corriqueiro se questionar sobre a possibilidade de as pessoas jurídicas responderem penalmente por um fato, já que não podem ser presas.

Entretanto, o debate sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas é assunto presente em diversos países, inclusive no Brasil, sendo certo que tal possibilidade encontra guarida em nossa Constituição Federal, conforme referido alhures.

Como demonstrado nos tópicos anteriores, percebe-se a atuação da pessoa jurídica perante a sociedade e os impactos que esta causa quando é participante em delitos, em especial nos crimes contra a ordem econômico-financeira.

Embora com previsão constitucional, a regulamentação da responsabilidade penal dos entes coletivos fica a cargo da legislação infraconstitucional.

Nas palavras de DÍEZ (2015) “assim como a teoria do delito para pessoas físicas levou décadas para desenvolver-se até o grau de precisão que possui na atualidade, também a teoria do delito e da pena para pessoas jurídicas terá que sofrer uma evolução paulatina”.

Quando em 1998 promulgou-se a Lei nº 9.605, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas da pessoa jurídica, viu-se a necessidade de criar teorias para a implicação dos entes corporativos em tipos penais.

Anteriormente, o Supremo Tribunal Federal seguia o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a Teoria da Dupla Imputação, sendo apresentado no Recurso Especial nº 564.960 – SC, tendo o Ministro Gilson Dipp como relator. Tal teoria, de maneira sintetizada, diz que a pessoa jurídica somente pode ser responsabilizada por um crime, se também o (s) representante (s) legal (is) ou contratual (is) ou órgão colegiado, ao mesmo tempo sofrerem imputação criminal.

Entretanto, em 2013 a Suprema Corte, através do Recurso Extraordinário nº 548.181 – Paraná, tendo como relatora a Ministra Rosa Weber, entendeu por descartar tal teoria e passou a entender que para a imputação penal de uma pessoa jurídica não é necessário a imputação de pessoas ligadas à direção – dupla imputação.

Nas palavras da Ministra Rosa Weber no Recurso Extraordinário nº 548.181 – Paraná (2013, p.2):

Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. (STF, 2013, REsp 548.181)

Ainda nesse sentido, em 15 de junho de 2018, decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.140.032 – Rio de Janeiro, manteve a decisão do Tribunal a quo que descartou a teoria da dupla imputação, permitindo uma certa relativização de tal teoria, por considerar que não é necessária uma dupla imputação simultânea, e admitindo a dificuldade de responsabilização individual, em razão da diluição e parcialidade das responsabilidades dos agentes da empresa.

Assim, paulatinamente, a responsabilidade penal da pessoa jurídica vai se consolidando, embora permaneça a necessidade de se abrir espaço para novas teorias concebidas no bojo de um Direito Penal moderno.

4.1 CULPABILIDADE EMPRESARIAL

Voltando aos primeiros encontros das aulas de direito penal, aprendemos que crime, no entendimento majoritário, se constitui pela tríade: tipicidade; ilicitude / antijuridicidade; e culpabilidade. Assim, ausentes quaisquer desses requisitos, não há que se falar na existência de um crime propriamente dito.

Segundo a dogmática penal tradicional, a conduta humana, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, é um dos elementos da tipicidade, sendo a culpabilidade a reprovabilidade pessoal pela realização de tal ação ou omissão típica e ilícita.

Por tal razão, os mais conservadores negaram a possibilidade de uma empresa agir criminosamente, ao argumento de que apenas a pessoa física possui capacidade de ação ou omissão, sendo que, no máximo, uma pessoa jurídica adquiriria capacidade por meio do seu representante (DÍEZ, 2011, p.28).

Ainda segundo Díez (2015, p.37 apud GUARDIOLA LAGO, p.68) “parece ser que o inconveniente principal para estabelecer uma responsabilidade penal da pessoa jurídica segue sendo a falta de construções dogmáticas aptas para respeitar o princípio de culpabilidade”.

Há de se destacar que o modelo de culpabilidade penal aqui adotado é o modelo construtivista, trazido por Carlos Gómez-Jara Díez (2015, p.38-41), no qual formula que a culpabilidade empresarial e a culpabilidade individual não são iguais, mas sim, funcionalmente equivalentes.

Sendo assim, nas palavras de Díez (2015, p.38):

Efetivamente, o conceito construtivista de culpabilidade empresarial tem como base três equivalentes funcionais que correspondem aos três pilares do conceito de culpabilidade individual: a fidelidade ao Direito como condição para a vigência da norma, o sinalagma básico do Direito Penal e, por último, a capacidade de questionar a vigência da norma.

Pelo exposto, resta claro que a questão da culpabilidade da pessoa jurídica possui posição privilegiada nas problemáticas que envolvem o tema responsabilidade penal da pessoa jurídica, sendo imprescindível um maior debruçamento doutrinário sobre o assunto.

4.1.1 Cultura do Bom Direito – fidelidade ao direito

No que tange à primeira equivalente funcional, fidelidade ao Direito como condição para a vigência da norma, esta está pautada na vontade que a pessoa – seja ela física ou jurídica – possui em apresentar uma cultura de fidelidade ao Direito – no âmbito empresarial, a criação e manutenção de uma cultura do bom direito.

Nesse sentido, da mesma forma que se espera do indivíduo bons comportamentos, ou seja, uma fidelidade ao direito que faça com que ele passe a vigiar seus atos, também deve-se esperar tais atitudes do ente empresarial, nascendo assim o fenômeno da autorregulação empresarial.

Explicita Díez (2015, p.39):

Vendo esta situação, resulta necessário e adequado impor a estas organizações empresariais a obrigação primordial que afeta toda pessoa jurídico-penal: a obrigação de fidelidade ao Direito, a qual se concretiza na Institucionalização de uma cultura empresarial de fidelidade ao Direito.

Em complemento, expõe Shecaira (2011, p.33 apud MARINUCCI, p.1193) acerca da responsabilidade penal empresarial nos EUA:

Porém, em nível federal, os Estados Unidos mudaram a base da corporate liability, identificando o fundamento da responsabilidade no âmbito da própria empresa, como organização. Dessa maneira, a responsabilidade da empresa passa a se basear em uma organizational negligence, em razão do fracasso da corporação em prevenir o comportamento delitivo de quem trabalha no seu interior.

Dessa maneira, a pessoa jurídica goza de autonomia, decidindo possuir a cultura do bom direito, da mesma forma que ocorre com o indivíduo. Nesse sentido, nasce o ente corporativo fiel às normas jurídicas, de maneira que a eventual inércia na implementação de uma cultura empresarial próspera em atender às normas e em não prejudicar a sociedade acarretará uma culpabilidade penal empresarial.

4.1.2 Capacidade de Agir Versus Capacidade Organizacional – sinalagma ao direito penal

A segunda equivalente funcional – sinalagma básico do Direito Penal – está pautada na liberdade de auto-organização versus responsabilidade pelas consequências dos seus atos. Portanto, da mesma forma que uma pessoa física possui liberdade para se auto organizar e assim responder pelos impactos negativos dos seus atos, o mesmo deve ser aplicado às pessoas jurídicas.

Expressado por Díez (2015, p.40 apud SCHÜNEMANN, p.140):

a legitimação das sanções econômicas à associação pode ver-se na autonomia da associação, à qual o Direito lhe adscreve fundamentalmente uma liberdade à organização própria que, contudo, tem como reverso ter que ser responsável pelos resultados negativos dessa liberdade.

A presença de um ator criminoso, enquanto violador de regras sociais de conduta, é uma ameaça para a convivência social e, por isso, deve enfrentar reações de defesa (SHECAIRA, 2011, p. 97).

Na junção dos ensinamentos de Thomas Weigend, Georg Lampe (1999, p. 86-96) e Wilfried Bottke (1997, p. 249), trazidos por Díez (2011), tanto o indivíduo, quanto a empresa, são pessoas sociais passíveis de produzir o injusto, aquele por meio da capacidade de agir e esta por sua capacidade de organização.

Um indivíduo possui capacidade de agir, decidindo manter os seus atos dentro das margens de risco permitidas ou extrapolá-las. Ao mesmo tempo, a pessoa jurídica possui capacidade organizacional dentro do seu próprio âmbito, devendo elaborar e adotar procedimentos recomendados para evitar que o ilícito ocorra em sua esfera.

Díez (2011, p.41 apud HEINE, p.276) apresenta a questão da seguinte forma:

toda empresa deve comportar-se (organizar-se) autorresponsavelmente de tal forma que ninguém resulte prejudicado – ou seja, que o risco permaneça dentro do âmbito empresarial. A empresa passa, de um mero ator econômico com base na lógica racional dos custos/benefícios, a transformar-se em uma pessoa jurídico-penal orientada pelo esquema direitos/deveres.

Pelo exposto, ao contrário da pessoa física que possui capacidade de agir, a pessoa jurídica possui capacidade organizacional e liberdade para determinar suas diretrizes e meios de atuação, decidindo extrapolar ou não as margens de risco permitido, devendo, em caso positivo, ser responsabilizada.

4.1.3 Interesse público – capacidade de questionar a norma

Na elaboração de uma responsabilidade penal da pessoa jurídica, a competência / possibilidade / capacidade para intervir em assuntos públicos é algo primordial, sendo fato que os direitos ligados à personalidade são aplicáveis à pessoa jurídica, conforme estampado no art. 52 do Código Civil.

É tanto assim, que os entes corporativos possuem liberdade de se expressarem e questionarem assuntos de interesse público, podendo se posicionar e participar do processo de criação de normas, como por exemplo, uma empresa do ramo bancário que apresenta recomendações para ações de prevenção ao delito de lavagem de dinheiro.

Sendo assim, o direito de participar de debates que tratam de questões públicas não necessariamente precisa ser exercido apenas por pessoas físicas, podendo também ser exercido por pessoas jurídicas.

4.2 IMPUTABILIDADE EMPRESARIAL

Inicialmente, há de se destacar uma das dúvidas que surgem ao se trabalhar com a responsabilidade penal das pessoas jurídicas: “todas as pessoas jurídicas podem ser imputáveis penalmente?”

De pronto, respondendo a tal pergunta, a resposta é não. Assim como nem toda pessoa física é penalmente imputável, a partir de certos critérios estabelecidos em lei, também não é crível exigir que uma empresa que possui complexidade interna insuficiente consiga lidar com aspectos que fujam da sua capacidade (DÍEZ, 2015).

Nesse ponto, antes de adentrar à questão da imputação empresarial propriamente dita, é preciso reforçar o que foi exposto alhures, no que diz respeito à relativização da teoria da dupla imputação pelo Supremo Tribunal Federal. Nas sábias palavras da Ministra Rosa Weber, no Recurso Extraordinário nº 548.181 – Paraná (2013, p.1-2):

[…] As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta.
[…] Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual.

Isso não significa impunidade das pessoas físicas que concorreram para o ilícito, muito pelo contrário. A decisão destacou que a procura daqueles que atuaram para o cometimento do delito deve ser feita para a devida identificação e responsabilização de todos. No mesmo sentido, o segundo Congresso promovido pela Associação Internacional de Direito Penal, em Bucareste, no ano de 1929, exposto na literatura de Shecaria (2011, p. 22), já previa tal necessidade.

Retornando ao assunto tratado nos dois primeiros parágrafos deste tópico, um dos pressupostos para a aplicação da sanção penal é a imputabilidade daquele que comete o fato típico e ilícito.

Nessa esteira, assim como no direito penal individual nem toda pessoa humana é penalmente imputável, no mesmo sentido nem toda pessoa jurídica deve ser imputável, pois nem toda pessoa jurídica possui capacidade interna complexa o suficiente para impedir que o ilícito ocorra.

Parte-se então para uma análise na qual o sistema jurídico, apesar de toda a sua evolução e complexidade, não possui acesso direto e irrestrito ao sistema psíquico humano. De igual maneira, tampouco se terá acesso ao sistema organizacional de uma empresa (DÍEZ, 2015), ressalvadas aquelas de maior porte e que contam com organogramas, regras, funções, atribuições e responsabilidades muito bem definidas.

Nesse sentido, a imputabilidade ocorre a partir de indícios de racionalidade organizacional – em caso de pessoa jurídica –, ao demonstrar uma autorreferencialidade suficientemente autopoiética.

A título de exemplo, pode ser citada uma pessoa jurídica que, após a sua constituição, se desenvolve como organização lógica, criando um sistema para que consiga melhor se organizar, sistema este que edifica uma estrutura própria, dando origem a uma organização capaz de identificar possíveis pontos que devem ser melhorados e atos atípicos, que fujam ao padrão – lavagem de dinheiro, por exemplo – e que podem afetar a estrutura.

Logo, da mesma maneira que crianças não são penalmente imputáveis, por se entender que elas não possuem um sistema psíquico complexo o suficiente para lidar com os aspectos ao seu redor, o mesmo deve-se aplicar às pessoas jurídicas com uma menor capacidade organizativa, como por exemplo, pequenas empresas que possuem um número reduzido de colaboradores.

5 ESFERAS CIVIL E ADMINISTRATIVA VERSUS ESFERA PENAL

Um dos pensamentos que dificultam a evolução do direito penal empresarial diz respeito à seguinte questão: “se já possuímos a seara civil e a administrativa, qual a necessidade de se responsabilizar criminalmente uma pessoa jurídica?”

Nas sábias palavras de Shecaira (2011, p. 97, grifo nosso):

[…] como justificar, no que concerne à própria essência da reprovação, que se possa punir administrativamente, ou mesmo civilmente, uma pessoa jurídica por um ilícito civil ou administrativo? Não estaríamos reprovando alguém que, também aqui, não tem consciência nem vontade? Não seria uma burla de etiquetas permitir-se a reprovação administrativa e civil por um crime ecológico (por exemplo), mas não uma reprovação penal? E mais, essa reprovação no plano civil – por algo que no fundo é a mesma culpa – não limitaria a possibilidade de defesa da própria empresa, que não teria os instrumentos normalmente assegurados pelas normas processuais para exercício de seu direito (devido processo legal, ampla defesa, contraditório, etc.)?

Portanto, segundo o autor, o mesmo entendimento que torna possível a responsabilização da pessoa jurídica pelo cometimento de ilícitos civis e administrativos deveria levar à conclusão de que também é viável a sua responsabilização penal.

Contudo, impõe-se o registro de que aqueles que são submetidos ao processo penal estão amparados pelas garantias da ampla defesa e do contraditório, não sendo possível a responsabilização penal objetiva da pessoa jurídica, a qual, por exemplo, poderia alegar que esgotou os seus esforços fazendo uso dos meios possíveis para impedir que o ilícito ocorresse, o que poderia eximi-la da responsabilidade penal.

Nessa esteira, vale trazer à baila as sábias palavras do Desembargador do TRF da 4ª Região, José Luis Germano da Silva, citado em julgamento do STJ:

“Não é incomum ouvir-se a afirmação de alguns no sentido de que bastariam as sanções administrativas para coibir os atos ilícitos societários. Não parece razoável a tese. Em primeiro lugar, especialmente nos países de terceiro mundo, onde a administração é mais sensível à impropridade e os seus órgãos julgadores são despreparados, não é eficaz como resposta do sistema subtrair do Direito Penal a regulação, submetendo-se a perseguição ao Judiciário, que tem mais autonomia e independência para investigar e punir. Se a carga de negatividade social do crime empresarial justifica a presença do Direito Penal como ultima ratio, não há por que omitir-se na regulação. No Brasil, acresce a esses argumentos o fato de que a investigação criminal pertence ao Ministério Público, que tem cumprido à risca sua função constitucional. Manter a controvérsia no âmbito regulador estrito da administração seria afastar o parquet da teia armada pelas empresas para realizar seus fins delituosos.” (Resp nº 610.114 – RN, Min. Gilson Dipp, 5ª Turma do STJ)

Portanto, a responsabilidade penal da pessoa jurídica é fundamental para, de um lado impedir que ocorra a impunidade das corporações, de outro frear as governanças corporativas irresponsáveis e que visam apenas lucro, apesar do resultado danoso que possa vir a ocorrer.

6. FUNÇÃO SOCIAL DA PENA ÀS PESSOAS JURÍDICAS

Nos anos iniciais de aprendizado acerca do Direito Penal, aprendemos que as penas possuem uma função social, sendo que, no art. 59 do Código Penal, está expresso que as penas devem ser necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime (GRECO, 2012).

Ao longo da evolução jurídico-penal, muito se discutiu acerca das teorias que envolvem a pena, sendo que atualmente possuímos três teorias em destaque: a teoria absoluta; a teoria relativa ou da prevenção; e a teoria mista ou unificadora.

A teoria absoluta, em resumo, diz que a finalidade da pena é a punição, possuindo um caráter de retribuir ao agente o mau por ele causado ao praticar o crime. A pena é um mal justo, independente, desvinculado de seu efeito social, que expia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Seus críticos alegam que essa teoria não possui um efeito prático, embora a sociedade, em geral, se contente com esta finalidade, desde que a pena seja privativa de liberdade.

A teoria relativa ou da prevenção sustenta que a pena possui duas prevenções, geral e especial. No que tange à prevenção geral, a pena serve como um exemplo para os demais na sociedade, subdividindo-se em prevenção geral negativa (prevenção por intimidação, em que a sanção imposta seja capaz de persuadir outros cidadãos a não praticarem infrações penais para não serem apenados da mesma forma) e prevenção geral positiva (infundir na sociedade a ideia de respeito às leis, de fidelidade ao direito).

Quanto à prevenção especial, ela também se subdivide em dois sentidos: prevenção especial negativa, que visa evitar a reiteração criminosa, mediante a retirada do agente da sociedade para não cometer mais ilícitos; prevenção especial positiva, em que a pena possui um caráter de ressocialização do agente delituoso.

Por sua vez, a teoria mista decorre da unificação das teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção, sendo a teoria adotada pelo nosso Código Penal, em seu art. 59 (GRECO, 2012).

No que tange à aplicação da pena à pessoa jurídica, uma das maiores críticas surge em razão do disposto no art. , XLV, da Constituição Federal, dispositivo segundo o qual “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (BRASIL, 2019, p.1).

Nestes termos, aqueles contrários à responsabilização penal da pessoa jurídica advogam a tese de que esta não poderia ser responsabilizada criminalmente por atos dos seus representantes.

Entretanto, o mesmo argumento não é utilizado quando se tem uma sentença condenatória em desfavor de uma empresa no âmbito cível, em que a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais afetará o patrimônio da pessoa jurídica por atos praticados por seus dirigentes.

No plano administrativo, conforme dispõe o art. 38 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, as punições podem levar a penas tais como a proibição de exercer o comércio, a cisão de sociedade ou a cessação parcial de atividade, afetando diretamente a pessoa jurídica.

Outro argumento apresentado pelos contrários à imputação penal do ente coletivo é o seguinte: “mas a pessoa jurídica não pode ser presa”. Por este argumento, far-se-á uma dura crítica. A pena privativa de liberdade é aplicada como ultima ratio, pois, de maneira correta, foi-se criando o entendimento de que há diversas outras formas de se punir o infrator, tais como penas pecuniárias, suspenção ou interdição de direitos, prestação social alternativa, dentre outras. Busca-se a não aplicação de privação ou restrição da liberdade, exceto quando esta for imprescindível à reprovação e prevenção do crime.

Deste modo, nas palavras de Shecaira (2011, p. 95, grifo nosso) “Na realidade, se a luta é por sua não aplicação, torna-se absolutamente contraditório lamentar a impossibilidade de implementação junto aos entes morais!”

Expostas tais argumentações, é de se perceber que a aplicação de sanção penal ao ente coletivo possui sim efetividade, levando em conta o princípio da não transposição da pena, bem como as funções sociais da pena.

Trata-se de uma reafirmação da norma jurídica e da sua aplicabilidade, ou seja, aquele que concorre para a prática de uma infração penal será punido, na medida de sua culpabilidade, ainda que seja uma pessoa jurídica, obviamente quando o fato se enquadrar nas hipóteses legais e nas situações autorizadas pela Constituição Federal (art. 173, § 5º e art. 225, § 3º).

Quanto à prevenção, terá o mesmo efeito produzido perante os indivíduos, na medida em que o ente moral será instado a se organizar de maneira a não permitir que o ilícito ocorra em sua esfera, sob pena de sofrer as sanções penais aplicáveis.

Por último, acerca da possibilidade de se reeducar aquele que delinque, diz-se que a pessoa jurídica é desprovida de vontade e com isso não poderia ser intimidada ou reeducada. Entretanto, a partir do momento em que a pessoa jurídica passa a sofrer punições mais severas de caráter penal, passa também a aprimorar seu sistema organizacional, sob pena de estar fadada à falência – em razão das multas e suspenções de atividades – ou à liquidação forçada com perda do patrimônio (art. 24 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998).

7 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA VERSUS LAVAGEM DE DINHEIRO

Estabelecidas as premissas necessárias ao longo dos capítulos anteriores, é preciso abordar a questão da efetiva possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica pelo crime de lavagem de dinheiro.

Nesse sentido, a partir da previsão constante no art. 173, § 5º, da Constituição Federal e do notório envolvimento de empresas nos crimes de lavagem de dinheiro, bem como de sua maior facilidade em praticá-lo impunemente, resta clara a necessidade de sanção penal para as pessoas jurídicas que concorrerem para tal prática criminosa.

A legislação atual prevê apenas a possibilidade de sanções administrativas às pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, alguma das atividades elencadas no art. da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, e que descumpram as obrigações constantes dos arts. 10, 11 e 11-A.

As mencionadas sanções administrativas encontram-se estabelecidas nos arts. 12 e 13 da referida lei, a saber:

Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa pecuniária variável não superior: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
a) ao dobro do valor da operação; (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)
b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)
c) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)
III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º;
IV - cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
§ 1º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas nos incisos I e II do art. 10.
§ 2o A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9o, por culpa ou dolo: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
I – deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente;
II - não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 10; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
III - deixarem de atender, no prazo estabelecido, a requisição formulada nos termos do inciso V do art. 10; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
IV - descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11.
§ 3º A inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidência específica, devidamente caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa.
§ 4º A cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo.
Art. 13. O procedimento para a aplicação das sanções previstas neste Capítulo será regulado por decreto, assegurados o contraditório e a ampla defesa. (BRASIL, 2019, p.1)

Não há, contudo, sanção penal prevista para as pessoas jurídicas que praticarem o crime de lavagem de dinheiro, muito embora a reprovabilidade social de tais delitos e as imensas consequências nefastas deles decorrentes reclamem a necessidade de efetiva punição penal, não só das pessoas físicas, conforme já previsto em lei, como também das pessoas jurídicas, até então sujeitas apenas às supracitadas sanções administrativas.

Como dito, no próprio escopo da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, que trata dos crimes de lavagem de dinheiro, há uma série de medidas – arts. 10, 11 e 11-A – a serem adotadas por determinadas empresas – art. –, com intuito de impedir que o crime de lavagem de dinheiro ocorra.

Traz-se como exemplo a política do know your client – conheça o seu cliente. Na regulação trazida pela CNseg - Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (2018, p. 28), consta o seguinte:

O processo de aceitação de clientes deve atender aos critérios estabelecidos pelo regulador. Todavia, é importante que a instituição estabeleça o processo utilizando a estratégia de avaliação baseada em riscos. Não se trata aqui puramente de utilizar fórmulas e filtros, mas da promoção de um entendimento claro do ambiente de riscos da instituição, que permitirá a implantação de processos mais objetivos, determinando procedimentos e controles proporcionais à dimensão do risco.

Desta forma, a empresa conseguirá desenvolver uma complexidade identificando seus clientes e, perante uma atividade suspeita, comunicará ao órgão competente para adoção das providências cabíveis.

Juntamente a esta política, há a presença do know your employess – conheça seus empregados –, conforme ensina Mendroni (2015, p. 266):

A seleção dos empregados da instituição é, sem dúvida, meio hábil a prevenir situações que vão de meras questões administrativas e más gestões a imperícias, negligências e imprudências na administração de contas e investimentos a ponto de gerarem permissividade de prática de crimes de lavagem de dinheiro.

Passa então a empresa a desenvolver em seu sistema organizacional uma gestão corporativa para evitar que o ilícito ocorra, podendo, e sendo recomendado, além das obrigações previstas nos citados arts. 10, 11 e 11-A da Lei nº 9.613, a implementação de uma maior eficiência do seu sistema de organizacional e de controle interno.

8 CONCLUSÃO

Apesar do fenômeno da lavagem de dinheiro ocorrer há décadas, a sua tipificação e combate em escala global somente ocorreu a partir de 1988, em decorrência da Convenção de Viena, quando o Mundo como um todo passou a se preocupar com tal fenômeno criminal. Entretanto, o Brasil somente elaborou lei nesse sentido uma década depois da citada convenção.

O crime de lavagem de capitais é o processo pelo qual o agente busca dar aparência de legalidade ao proveito ilícito do crime, ou seja, visa tornar aparentemente lícito um patrimônio adquirido por meio ilícito, o que, segundo a doutrina clássica, é feito por meio de três fases: colocação; circulação / mascaramento; e integração.

Nessa esteira, a pessoa jurídica possui maior facilidade para operacionalizar e concretizar a lavagem de dinheiro, sendo clara a distinção entre a pessoa jurídica e a pessoa física, as quais possuem personalidades distintas, tanto que a pessoa jurídica, titular de direitos e deveres, possui capacidade para se manifestar e posicionar em discussões de interesse público, bem como para exercer o direito de ação penal.

Logo, a legislação penal deve ser atualizada para que a pessoa jurídica possa ser demandada penalmente e sofrer as sanções penais cabíveis e independentes, quando concorrer para a prática de crimes de lavagem de dinheiro, a exemplo do que já acontece quando se trata de crimes ambientais.

A entidade corporativa tem culpabilidade funcionalmente equivalente à da pessoa natural, na medida em que deve possuir em seu escopo a cultura de seguir o bom direito, podendo exercer a sua liberdade organizacional, mas devendo arcar com as consequências negativas desta.

Por outro lado, a imputabilidade penal da pessoa jurídica não alcançará todos os entes coletivos, sendo necessário para tanto a existência de sistema organizacional suficiente.

Assim, a responsabilização penal da pessoa jurídica por crime de lavagem de dinheiro é algo que deve ser contemplado em lei, após a devida e necessária discussão pública, para que seja possível uma evolução legislativa dissociada da dogmática tradicional do direito penal individual.

REFERÊNCIAS

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_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Extraordinário nº 548.181. Brasília, p. 1-64. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2518801>. Acesso em: 07 maio 2019.

_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário Com Agravo nº 1.140.032. Brasília, 15 de junho de 2018. Brasília, p. 1-5. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=314668689&ext=.pdf>. Acesso em: 08 maio 2019.

CNSEG (Org.). Programa Educação em Seguros: PREVENÇÃO À LAVAGEM DE DINHEIRO E COMBATE AO FINANCIAMENTO DO TERRORISMO. 2018. Disponível em: <http://cnseg.org.br/publicacoes/prevencaoalavagem-de-dinheiroecombate-ao-financiamento-do-terror.... Acesso em: 10 maio 2019.

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